Revista online E-ARBITRAJ Arbitrabilitatea litigiilor în domeniul achizițiilor publice

Arbitrabilitatea litigiilor în domeniul achizițiilor publice

-

promovare online

Arbitrabilitatea litigiilor în domeniul achizițiilor publice

 Daniel STIGER* 

Abstract:

 Arbitrabilitatea litigiilor apărute în domeniul achizițiilor publice a comportat discuții dintre cele mai diverse, în practică existând numeroase disensiuni în ceea ce privește acceptarea arbitrajului ca modalitate alternativă de soluționare a unor asemenea litigii. Până la momentul reglementării sale exprese de către legiuitor, instanțele de judecată și chiar Curtea de Arbitraj Comercial International de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României s-au pronunțat în sensul imposibilității recurgerii la arbitraj în atare cazuri. Prin prezentul articol ne-am propus să facem o scurtă trecere în revistă a istoricului prevederilor prin care s-a procedat la reglementarea legislativă a arbitrajului în achizițiile publice, vom analiza modalitatea de soluționare a litigiilor din acest domeniu în reglementarea actuală, a termenelor de prescripție incidente și vom încheia cu scurte concluzii privind stadiul actual al arbitrajului în materia achizițiilor publice.

 Considerații generale. Scurt istoric

Recurgerea la arbitraj ca modalitate de soluționare a diferendelor ce pot apărea pe parcursul derulării contractelor de achiziție publică a fost întotdeauna privită cu reticență de către autoritățile contractante, din motive ce au variat de la o lipsă totală a unei reglementări legale exprese care să prevadă această posibilitate alternativă de soluționare a litigiilor în domeniu și mergând până la teama autorităților contractante de a folosi această posibilitate generată de onorariile și taxele arbitrale (aceasta din urmă existând și în prezent în pofida faptului că, pe de o parte, arbitrajul este actualmente reglementat în mod expres de lege, iar pe de altă parte, nu există vreo obligație impusă în vreun fel în sarcina autorităților contractante de a justifica cheltuielile ocazionate de arbitraj).

Fără pretenția de a face o expunere precisă și exhaustivă a istoricului reglementărilor arbitrajului în materia achizițiilor publice, vom menționa în continuare unele dintre cele mai importante momente care, din punctul nostru de vedere, au marcat reglementarea în legislația națională a acestei posibilități alternative de soluționare a diferendelor în materie. Astfel, până la reglementarea expresă introdusă prin Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor[1], legiuitorul român a înțeles să adopte și să insereze diverse prevederi legale cu privire la arbitraj, dintre care amintim:

  • primele dispoziții legale ce au ca subiecte regii autonome/societăți cu capital de stat pot fi regăsite în cadrul Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale (act normativ în vigoare și la această dată), care, la Art. 51, prevede că: „Litigiile de orice fel in care sint implicate regii autonome sau societati comerciale cu capital de stat sint de competenta instantelor judecatoresti de drept comun. Pentru solutionarea litigiilor dintre ele regiile autonome si societatile comerciale pot apela si la arbitraj.” (subl.ns.);
  • prin adoptarea în anul 2010 a noului Cod de Procedură Civilă a fost creat cadrul legal general în materie, reglementându-se pentru prima dată, în mod clar, pe de o parte, posibilitatea Statului și autorităților publice de a încheia convenții arbitrale, însă condiționat de existența unei autorizări legale sau ca efect al unei convenții internaționale la care România este parte [ 542 alin. (2)], iar, pe de altă parte, posibilitatea persoanelor juridice de drept public ce au în obiectul lor de activitate și activități economice „de a încheia convenții arbitrale, în afară de cazul în care legea ori actul lor de înființare sau de organizare prevede altfel” [Art. 542 alin. (3)];
  • până la adoptarea în anul 2016 a pachetului de legi ce guvernează și actualmente domeniul achizițiilor publice, acesta din urmă a fost guvernat de Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, act normativ ce nu a conținut nicio prevedere cu privire la arbitraj, practica și doctrina fiind cele care au opinat, de cele mai multe ori în sensuri diametral opuse, cu privire la o asemenea posibilitate în materie. Toate divergențele au fost însă clarificate odată cu introducerea de către legiuitor în cuprinsul ordonanței a Art. 2881 ce avea următorul text: „Pârțile pot conveni ca litigiile în legătură cu executarea contractelor reglementate de prezenta ordonanţă de urgenţă să fie soluţionate prin arbitraj.[2], text legal ce se impunea a fi adoptat și ca o consecință firească a intrării în vigoare a noului Cod de Procedură Civilă.
  1. Soluționarea litigiilor în contextul legislativ actual

Înainte de a proceda la analiza modalităților actuale de soluționare a litigiilor în domeniul achizițiilor publice trebuie să facem o precizare importantă, și anume că singurele litigii ce pot face obiectul unei soluționări pe cale arbitrală sunt acelea ce izvorăsc din interpretarea, încheierea, executarea, modificarea și încetarea contractelor de achiziție publică. Astfel, per a contrario, orice alt litigiu în materia achizițiilor publice nu poate fi supus soluționării decât instanțelor de judecată competente potrivit legii (e.g. niciun aspect/act emis de autoritățile contractante în legătură cu procedura de atribuire de atribuire a unui contract de achiziție publică nu este arbitral, acestea putând fi deferite spre soluționare doar Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor ori instanțelor de judecată).

Acestea fiind spuse, un prim aspect pe care îl vom analiza este cel al necesității existenței unei proceduri administrative prealabile. Dacă în materia contenciosului administrativ o asemenea obligație o întâlnim instituită cu caracter obligatoriu în două situații (i.e. în cazul litigiilor referitoare la încheierea contractului și (ii) în cazul celor având ca obiect anularea contractului, ambele reglementate prin Art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004), în materia achizițiilor publice o asemenea procedură a fost în mod expres înlăturată de legiuitor prin dispozițiile Art. 53 alin. 7 din Legea nr. 101/2016 care prevede că nu este necesară parcurgerea unei proceduri prealabile pentru acele litigii ce au ca obiect acordarea de despăgubiri pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, și nici pentru cele privind anularea sau nulitatea contractelor de achiziție publică.

Cât privește competența materială și teritorială a instanțelor, Legea nr. 101/2016 prevede la Art. 53 și Art. 55 că:

  • procesele și cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și cele privind anularea sau nulitatea contractelor se soluționează în primă instanță, de urgență și cu precădere, de către secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante sau în circumscripția în care își are sediul social/domiciliul reclamantul, prin completuri specializate în achiziții publice;
  • procesele și cererile care decurg din executarea contractelor administrative se soluționează în primă instanță, de urgență și cu precădere, de către secția civilă a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante sau în circumscripția în care își are sediul social/domiciliul reclamantul;

Cu privire la acest ultim caz, trebuie să punctăm lipsa de corelare legislativă a textului Legii nr. 101/2016 în ceea ce privește calea de atac împotriva hotărârii instanței civile. Astfel, din redactarea actuală reiese faptul că această cale de atac urmează a fi soluționată de secţia contencios administrativ şi fiscal a Curţii de apel ceea ce, din punct de vedere procedural, nu pare a fi fezabil deoarece într-o atare situație ar trebui, practic, să fie învestită o altă secție decât cea care a soluționat cauza în primă instanță.

De asemenea, atribuirea în competența instanței civile judecarea în primă instanță a proceselor și cererilor care decurg din executarea contractelor administrative pare, din punctul nostru de vedere, o alegere ce poate genera confuzie în practică și care ține mai degrabă de o încercare de echilibrare a volumului de activitate între secțiile instanțelor (astfel cum se arată în chiar Expunerea de motive a Legii nr. 212/2018), însă nu știm dacă legiuitorul a avut la bază și alte rațiuni juridice care să fundamenteze o asemenea soluție (e.g. asemenea litigii având ca obiect executarea contractelor administrative presupune, în fapt, analiza mecanismelor contractuale implicate, acestea fiind considerate în esență ca fiind unele pur civile). Sperăm ca în timp să fie clarificate toate aceste aspecte astfel încât să existe o coerență, o claritate și o predictibilitate a textului legal care să asigure o stabilitate din acest punct de vedere domeniului achizițiilor publice, litigiile generate aici fiind unele, cel puțin în ultima perioadă, cu un grad ridicat de complexitate.

  • pentru ambele cazuri anterior menționate, din punct de vedere al competenței alternative, se prevede posibilitatea introducerii acțiunilor și la instanțele de la locul încheierii contractului, dacă în acest loc funcționează o unitate ce aparține autorității contractante;
  • nu în ultimul rând, precizăm că Art. 57 din Legea nr. 101/2016 reglementează posibilitatea părților de a conveni ca litigiile în legătură cu interpretarea, încheierea, executarea, modificarea şi încetarea contractelor să fie soluționate prin arbitraj.

Ca un aspect corelativ, trebuie să menționăm faptul că printre cele mai importante motive pentru care părțile ar putea opta pentru această metodă alternativă de soluționare a diferendelor ce pot apărea pe parcursul derulării contractelor de achiziție publică sunt: (i) rapiditatea procedurii, aspect deloc de neglijat și foarte important în dinamica relațiilor comerciale, (ii) expertiza, arbitrii pot fi selectați de părți dintre specialiști în domeniu, (iii) hotărârea este obligatorie pentru părți și poate fi pusă în executare dacă nu se procedează la executarea ei în mod voluntar. Trebuie menționat inclusiv faptul că o asemenea decizie arbitrală poate fi anulată de instanță pentru motivele enumerate exhaustiv în Art. 608 C.Proc.Civ.

În ceea ce privește taxele de timbru, Art. 56 din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost acesta modificat de Art. IV, punctul 36. din Ordonanța de urgență nr. 114/2020 privind modificarea şi completarea unor acte normative cu impact în domeniul achizițiilor publice[3], prevede că cererile introduse la instanțele judecătorești se taxează cu 2% din valoarea cererii dar nu mai mult de 100.000.000 lei, cererile neevaluabile în bani se taxează cu 450 lei, iar recursul/apelul se taxează cu 50% din taxele anterior menționate, după caz.

  1. Termenele de prescripție în litigiile din domeniul achizițiilor publice

Cu privire la acest aspect, Art. 53 alin. (8) din Legea nr. 101/2016 prevede următoarele:

  • pentru acțiunile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire legiuitorul a prevăzut un termen de 1 (un) an de la nașterea dreptului la acțiune[4], iar
  • pentru acțiunile privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor (sub condiția inexistenței unor alte termene de prescripție derogatorii reglementate prin legi speciale), un termen de 3 (trei) ani de la data nașterii dreptului la acțiune.

Deși Legea nr. 101/2016 a suferit numeroase modificări până în prezent, se pare că legiuitorul nu a procedat la corelarea conformă a textului acestui act normativ în ceea ce privește termenul ce urmează a fi avut în vedere în cazul în care se solicită nulitatea contractelor, existând și la acest moment o neconcordanță menită a da naștere unor situații neplăcute în practică. Ne referim aici la neconcordanța între termenul de 3 ani prevăzut de Art. 53 alin. 8 și termenele prevăzute de Art. 60 din Legea nr. 101/2016, acesta din urmă reglementând faptul că asemenea cereri se introduc fie într-un termen de 30 de zile[5] sau de 6 (șase) luni, începând cu data publicării anunțului de atribuire a contractului. Din punctul nostru de vedere, cel mai probabil, în practică, se are și se va avea în vederea întotdeauna termenul cel mai scurt pentru a preîntâmpina astfel orice neplăcere sau discuție ulterioară.

  1. Concluzie

Deși, din punctul nostru de vedere, posibilitatea recurgerii la arbitraj în domeniul achizițiilor publice a fost întotdeauna o soluție viabilă și la îndemâna autorităților contractante, chiar și în pofida lipsei unei reglementări exprese – posibilitate ce se întemeia pe dispozițiile art. 2 din Convenția de la Geneva care, potrivit Constituției României face parte din dreptul intern –, în prezent apreciem că nu mai există nicio umbră de îndoială cu privire la posibilitatea părților unui contract de achiziție publică de a insera și uza de o clauză compromisorie, existând în acest sens reglementare atât la nivel de cadru legal general cât și din punctul de vedere al legislației speciale din domeniu.

Cât privește alegerea tribunalului arbitral, trebuie să facem precizarea că deși există trimiteri în textul unor acte normative la Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României[6], apreciem că acestea sunt în mod evident trimiteri cu caracter exemplificativ, părțile unui contract putând opta și pentru competența altor tribunale arbitrale. Orice altă susținere ori soluție contrară nu poate fi primită deoarece, pe de o parte, majoritatea tribunalelor arbitrale din România au reguli similare celor ale Curții de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, iar, pe de altă parte, s-ar încălca atât principiul general de drept ce consacră libertatea contractuală de care se bucură părțile unui contract (instituindu-se practic un monopol al acestei curți), cât și principiul constituțional al liberului acces la justiție. Așadar, transpare ca evident faptul că părțile au libertatea deplină ca la momentul încheierii convenției arbitrale să aleagă, pe lângă modalitatea de soluționare a litigiului, inclusiv cărui tribunal arbitral îi va fi deferit spre soluționare orice diferend ivit în legătură cu derularea contractului de achiziție publică ale cărui părți sunt.

Nu în ultimul rând, referitor la cadrul legislativ actual, deși au fost făcute în mod evident progrese importante în materia soluționării litigiilor în domeniul achizițiilor publice (inclusiv prin reglementarea clară a posibilității alegerii arbitrajului ca modalitate alternativă de soluționare a diferendelor apărute în derularea contractului de achiziție publică), credem că încă mai este de lucru la aceasta, impunându-se ajustări la nivel de detaliu a legislației existente astfel încât să fie create premisele și instrumentele necesare obținerii unor soluții predictibile și eficace.

*Daniel STIGER este avocat, managing asociate in Cunescu, Balaciu & Asociații, (redenumită Beatrice Onica- Jarka & Asociații) cu o practică în domeniul achizițiilor publice de peste 15 ani)  și autor al unor articole pe teme de achiziții publice.

[1] Ne referim aici la Art. 57 din acest act normativ potrivit căruia: „Părțile pot conveni ca litigiile în legătură cu interpretarea, încheierea, executarea, modificarea și încetarea contractelor să fie soluționate prin arbitraj.

[2] Art. 2881 a fost introdus de punctul 8 al art. unic din Legea nr. 193 din 26 iunie 2013, publicată în M.Of. nr. 387 din 28 iunie 2013, care introduce pct. 721 al art. I din Ordonanța de Urgență nr. 77 din 27 noiembrie 2012, publicată în M.Of. nr. 827 din 10 decembrie 2012.

[3] Publicată în M.Of. nr. 106 din 12 februarie 2020.

[4] Data de la care titularul dreptului la acțiune a cunoscut sau, după împrejurări, ar fi trebuit să cunoască nașterea lui – potrivit Art. 2523 C.civ.

[5] Art. 60 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016:

(1) Cererile prin care se solicită constatarea nulităţii contractelor se introduc în termen de:

  1. a) 30 de zile, începând cu ziua următoare:

– publicării anunţului de atribuire a contractului, cu condiţia ca respectivul anunţ să conţină justificarea deciziei autorităţii contractante de a atribui contractul fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene;

– informării de către autoritatea contractantă a ofertanţilor şi candidaţilor interesaţi cu privire la decizia de atribuire a contractului sau admiterea într-un sistem dinamic de achiziţii, cu condiţia ca informarea să fie însoţită de un rezumat al motivelor pertinente care au stat la baza deciziei; în situaţia în care dezvăluirea anumitor informaţii privind atribuirea contractului sau admiterea într-un sistem dinamic de achiziţii ar împiedica aplicarea unor dispoziţii legale, ar fi contrară interesului public, ar putea aduce atingere concurenţei sau ar aduce atingere intereselor comerciale legitime ale unui operator economic, publice sau private, autoritatea contractantă are dreptul de a nu le comunica;

[6] A se vedea Hotărârea Guvernului nr. 1/2018 pentru aprobarea condiţiilor generale şi specifice pentru anumite categorii de contracte de achiziţie aferente obiectivelor de investiţii finanţate din fonduri publice, publicată în M.Of. nr. 26 din data de 11 ianuarie 2018.

Ultimile știri

Comunicat de presa I.A.R.

Motto: “Arbitrajul vizează echitatea, iar justiţia statală legea; arbitrajul a fost inventat pentru ca echitatea să fie aplicată” - Aristotel COMUNICAT...

Lansarea platformei de administrare a proceselor arbitrale ad-hoc sub numele e-arbitraj

Institutului Arbitral Român anunță lansarea la data de 25.06.2020 a unei platforme de administrare a proceselor arbitrale ad-hoc sub...
- Advertisement -

Sesiunea de toamna 2020

In vederea adaptării la realitatea naționala si internaționala si venind in întâmpinarea celor doritori de perfecționare profesionala, Institutul Arbitral...

Jurisdicția arbitrală și acordul arbitral

Rezumat Caracterul privat al jurisdicției arbitrale. Natura duală a  arbitrajului,contractuală prin izvorul său și jurisdicțională prin procedura și mai cu...

De citit

Revista online E-ABITRAJ, numarul 2 / decembrie 2020 – mai 2021

Cuprins: Beatrice-Florentina Onica-Jarka, FCIArb, Conf. univ. dr., Vicepresedinte I.A.R,...

Arbitrabilitatea litigiilor în domeniul achizițiilor publice

Arbitrabilitatea litigiilor în domeniul achizițiilor publice  Daniel STIGER*  Abstract:  Arbitrabilitatea litigiilor...
promovare online

Vezi mai multe ...din aceeași categorie
Recomandate pentru tine